Con el objetivo de hacer factible la imposición de las penas en la sentencia condenatoria, deben adoptarse medidas o procedimientos cautelares, asegurativos o precautorios que tiendan a proteger la materia y objeto del proceso, desde el primer acto de procedimiento de averiguación previa o judicial.

Tal es el caso de la figura del arraigo, la cual fue introducida en la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos en 2008 como una medida federal preventiva para privar de libertad a personas sospechosas de pertenecer al crimen organizado,  utilizada también como un medio para investigar a presuntos delincuentes, pero en la práctica, se emplea como un tipo de vigilancia pública que permite más tiempo a las autoridades para establecer si el detenido es culpable o inocente.

Asimismo, esta figura encuentra su fundamento legal en el artículo 16 de la Constitución, el cual dice:

“…La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días”.

En continuidad, el artículo 14 reza:

“…A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”. 

En este tenor, para algunos de los organismos protectores de los derechos humanos y parte del foro legal, esta medida constituye claramente una forma de detención arbitraria contraria a las obligaciones en materia de derechos humanos que México ha adquirido, y viola, entre otros, los derechos de libertad personal, legalidad, presunción de inocencia, garantías del debido proceso y el derecho a un recurso efectivo.

En contraposición a esto, el Legislador ha argumentado que es una medida de gran utilidad porque se aplica a sujetos que viven en clandestinidad o no residen en el lugar de la investigación, pero especialmente cuando los investigados pertenecen a estructuras criminales que con relativa facilidad pueden evadir los controles migratorios u obstruir el trabajo de investigación o afectar a los órganos de prueba.

Sin embargo, si la Ley hace referencia a la noción de necesidad y proporcionalidad para el éxito de la investigación, o que es necesaria para la protección de personas o bienes jurídicos, así como evitar la fuga del indiciado, es necesario exigir evidencia que justifique aquella necesidad, que demuestre al menos indiciariamente que el inculpado se sustraerá de la acción de la justicia.

Es así como, los jueces de control deberán no sólo verificar que se trata de un hecho vinculado a la delincuencia organizada o que simplemente es necesario el arraigo para el éxito de una investigación, sino también comprobar si efectivamente existe tal necesidad.

Finalmente, es menester precisar que el objetivo del arraigo no es determinar si una persona es inocente o culpable, sino privar a una persona de su libertad con el objeto de obtener información que pudiera ser utilizada con posterioridad para la etapa de juicio.