La reforma en materia penal de 2008 reivindicó, aunque parcial y controladamente, el ejercicio de la acción penal plasmado en el artículo 21 constitucional, segundo párrafo, que reza: “La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial”.
Es así como la acción penal, si bien es una labor que corresponde al Ministerio Público, puede ser ejercida por los particulares que tengan la calidad de víctima u ofendido, en los casos y conforme a lo dispuesto en los artículos 426 al 432 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP). De este modo, la víctima u ofendido, podrá ejercer la acción penal únicamente en los delitos perseguibles por querella, cuya penalidad sea alternativa, distinta a la privativa de la libertad, o cuya punibilidad máxima no exceda de tres años de prisión.
Es importante señalar que, la acción penal es de carácter público, aunque la ejerza el particular, ya que en su ejercicio se provoca la actividad del órgano jurisdiccional, y ésta será siempre de carácter público.
En este tenor, para que la acción penal por particulares sea ejercida, debe atender a los siguientes criterios:
- El contenido del bien jurídico protegido. Los tipos penales a los que corresponde el ejercicio privado de la acción penal tienen un denominador común: los bienes jurídicos se refieren a aspectos íntimos y personalísimos.
- El grado de lesión o puesta en peligro del interés protegido, de tal manera que la levedad de la lesión o agresión determina poner en manos del propio afectado, la decisión de exigir responsabilidad de los hechos.
De esta forma, el ejercicio de la acción penal por particulares es una medida accesoria garantista de naturaleza sui generis (de naturaleza propia y única), ya que es una excepción al ius puniendi estatal en la que se concede ejercerla a los particulares (víctima u ofendido), delimitado a tipos penales específicos, eliminando la participación del Ministerio Público, sin embargo, a la vez, se le deja la carga probatoria al acusador particular para justificar su pretensión punitiva.
Asimismo, el artículo 428 del CNPP señala los delitos en los que procede la acción penal por particular al mencionar los siguientes:
- Delitos perseguibles por querella, el Código Penal señala cuáles son estos delitos utilizando en los tipos penales los términos, querella, queja, instancia o petición de parte.
- Delitos cuya penalidad sea alternativa, se establecen en el tipo penal que se sanciona con pena privativa de libertad o pena pecuniaria, estas dos sanciones, intercalado con la letra “o” denotan que puede ser una u otra.
- Delitos cuya penalidad sea distinta a la privativa de libertad, como: Tratamiento en libertad, Sanción pecuniaria, Amonestación, Caución de no ofender, u otras.
- Delitos cuya punibilidad máxima no exceda de tres años de prisión, esta locución acota la sanción privativa de libertad hasta tres años, para el caso concreto se atenderá el máximo de la penalidad fijada en el tipo penal sin atender el término medio aritmético.
Estos lineamientos se atenderán de acuerdo con lo legislado en los códigos penales de las entidades federativas, tratándose de delitos del fuero común, o basándose en el Código Penal Federal si el ilícito penal es de esa competencia; para justificar la procedencia de la acción penal por particular. Además, algunos delitos corresponden a la acción penal pública, pero el legislador se los concedió a los particulares para ejercerlos, al haber establecido la regla general del límite de prisión preventiva de hasta tres años.
Ahora bien, es menester enfatizar que la víctima u ofendido que decide ejercer la acción penal privada, no podrá acudir ante el Ministerio Público a solicitar la intervención para que investigue los mismos hechos.
Así pues, una vez admitida la acción penal promovida por el particular, el Juez de Control ordenará la citación del imputado a la audiencia inicial, apercibido que en caso de no asistir se ordenará su comparecencia o aprehensión, según proceda. El imputado deberá ser citado a la audiencia inicial a más tardar dentro de las 48 horas siguientes a aquella en la que se fije la fecha de celebración de la misma.
En lo que respecta a la carga de la prueba, para acreditar la existencia del delito y la responsabilidad del imputado corresponde al particular que ejerza la acción penal. Las partes, en igualdad procesal, podrán aportar todo elemento de prueba con que cuenten e interponer los medios de impugnación que legalmente procedan.
Por su parte, a la acusación de la víctima u ofendido, le serán aplicables las reglas previstas para la acusación presentada por el Ministerio Público. De igual forma, salvo a alguna disposición legal en contrario, en la substanciación de la acción penal promovida por particulares, se observarán en todo lo que resulte aplicable a las disposiciones relativas al procedimiento, previstas en este Código y los mecanismos alternativos de solución de controversias.
Por último es preciso enfatizar que el ejercicio de la acción penal privada tiene muchos aspectos teóricos, ya que la persecución penal por los particulares está lamentablemente sometida a numerosas excepciones y limitaciones. Además es fundamental que esta acción privilegie la reparación del daño, y con ello, se procure también la solución del conflicto específico a partir de la justicia alternativa, la suspensión condicional del proceso y el procedimiento abreviado.