En todo proceso judicial, evidentemente, la prueba, es una de las consideraciones más importantes ya que, por medio de ésta, las partes involucradas pueden demostrar al Juez, la verdad de la controversia que se pretende resolver, para el efecto de favorecer a sus respectivas pretensiones procesales. Empero, en el derecho penal mexicano, ésta visión se vio alterada a partir de la entrada en vigor del sistema acusatorio y adversarial. 

Debido a que, a diferencia de un sistema acusatorio, en un modelo inquisitivo la prueba tenía una serie de características propias es decir, las pruebas que presentaba el Ministerio Público (Fiscalía) tenían  un mayor valor probatorio en comparación con aquellas presentadas por el acusado, lo que conocemos comúnmente como “prueba tasada”, e incluso el propio juez, gozaba de la facultad de obtener  pruebas de manera oficiosa y, además, la víctima y el acusado no tenían la oportunidad de cotejar la veracidad de las pruebas en presencia de un Juez en audiencia pública, lo que  implicaba la omisión del principio de contradicción e inmediatez y a la par, el menoscabo de diversos derechos fundamentales bajo una óptica garantista.

En este orden de ideas, es importante señalar el hecho de que, la confesión en el antiguo sistema, resultaba una de las pruebas máximas, la cual es preciso mencionar que, en muchos de los casos era sustraída por medio de prácticas como la tortura y otros tratos crueles e inhumanos, incorporándola bajo la maliciosa frase “la persona detenida de manera libre y espontánea confiesa…” para que obvio, pudiera ser considerada valida.

En consecuencia, es visible que no existía la figura de “nulidad probatoria” o más bien, era poco utilizada, pues su desaplicación permitía que lo ilegal se transformara en legal, dentro del efecto de un proceso de carácter penal. 

Hoy en día, en el contexto de la protección de los Derechos Humanos Fundamentales de toda persona, y en el Código Nacional de Procedimientos Penales CNPP se contempla en sus numerales 97, 264 y 346 la figura de “nulidad de la prueba”, sin embargo es necesario hacer una reflexión para diferenciar una prueba que ocurre ilícita de otra considerada ilegal, pues suelen erróneamente ser empleadas como una especie de sinónimos.

La prueba es ilícita, cuando se obtiene con violaciones a Derechos Humanos o Fundamentales, lo cual produce su nulidad de oficio o a petición de parte, mientras que, las pruebas ilegales son aquellas que contravienen las formalidades establecidas en el CNPP, que, si bien pueden tener por efecto también su nulidad, estas últimas pueden ser saneadas o convalidadas.

Dicha explicación es relevante y pertinente por las secuelas procesales que pueden devenir de su correcta o incorrecta apreciación, pues ello influirá en la estrategia legal a seguir por cada sujeto procesal para lograr los fines perseguidos por el Estado o bien, para el empleo de una defensa técnica y adecuada por parte de quien, en sus hombros tiene la responsabilidad de defender de manera efectiva la libertad de una persona.

Lo anterior se sustenta mediante la tesis jurisprudencial (1ª./J. 139/2011) emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), donde se afirma que “exigir la nulidad de la prueba ilícita es una garantía que le asiste al inculpado durante todo el proceso y cuya protección puede hacer valer frente a los tribunales, en ese sentido, si se pretende el respeto de ser juzgado por tribunales imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba cuya obtención ha sido irregular, no puede sino ser considera invalidada”, pues en caso contrario, el inculpado estaría en condición de desventaja para hacer valer su defensa.

En conclusión, la nulidad probatoria es un tema que resulta primordial en el funcionamiento de este sistema acusatorio adversarial, pues a través de esta figura se podrán dotar de invalidez, todos aquellos actos que no revistieron las reglas que para tal efecto se prevén, sin pasar por alto el hecho de que, la ilicitud de la prueba es aquella que produce su nulidad por devenir de una vulneración de derechos humanos y fundamentales sin posibilidad de saneamiento o convalidación, mientras que, la ilegalidad de la prueba aunque produce en primer instancia su nulidad, puede ser saneada o convalidada conforme a lo previsto en el CNPP. Tesis (11.20.P.61P (10ª.).

Asimismo, es importante tomar en cuenta que la Primera Sala de la SCJN en su tesis registrada bajo el rubro “PRUEBA ILÍCITA. LÍMITES DE EXCLUSIÓN.” nos muestra, que la prueba ilícita aplica tanto a la prueba obtenida como resultado directo de una violación constitucional como a la prueba indirectamente derivada de dicha violación, existiendo ciertos límites también sobre su exclusión, esto es: a) si la contaminación de la prueba se atenúa; b) si hay una fuente independiente para la prueba; y c) si la prueba hubiera sido descubierta inevitablemente, debiendo observarse para su aplicación cada caso en concreto, por existir elementos que tornan posible que no se excluya la prueba.

Finalmente, se hace necesario entender que la ilegalidad y la ilicitud de la prueba exigen, de previo, su declaratoria de nulidad, a pesar de la sentencia constitucional, porque el proceso requiere que se alegue la violación del derecho fundamental, que se aclare qué derecho fundamental fue violado y por quién, en qué momento procesal y con qué objetivo probatorio. Así como, que se dé audiencia al órgano de prueba en defensa de su acción procesal.  Por eso, antes de hablar de nulidad hemos de analizar ilegalidad e ilicitud. A contrario sensu, si no hay violación del procedimiento y/o violación de un derecho fundamental, no hay nulidad y, por tanto, no hay motivo para el recurso. No es suficiente alegar la ilicitud y/o la ilegalidad sino, a la vez, el efecto necesario de ese acto ilegal y/o ilícito en el medio de prueba y/o en el acto procesal.