Durante los últimos 15 años, las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TICs) han transformado las sociedades en todo el mundo: mejorando la productividad industrial, revolucionando los procesos laborales y haciendo que tanto capitales como información se transmitan a una velocidad impresionante. Sin embargo, hay que reconocer que esta tecnología también ha sido una herramienta utilizada para fines poco éticos y ha desencadenado en nuevas formas de delincuencia.
En este contexto, aún es difícil delimitar plenamente los márgenes de la delincuencia digital debido al gran catálogo de delitos que pueden cometerse por medio de ésta. Este tipo de delincuencia es considerada como una conducta proscrita por la legislación y/o la jurisprudencia que implica el uso de tecnologías digitales como medio para la comisión o como objeto de un delito. Por ello, el derecho no puede quedar relegado de la evolución de las nuevas tecnologías.
La delincuencia informática supone un tipo de criminalidad especial debido a los medios a través de los que se materializan sus conductas.
Es así que los ciberdelitos se consideran a aquellas actividades delictivas o abusivas relacionadas con los ordenadores y las redes de comunicaciones porque utiliza un dispositivo electrónico como herramienta del delito o porque la información contenida en éste es el objetivo del delito. Por lo que al orden jurisdiccional penal respecta, la mayoría de casos en los que se juzgan ciberdelitos tienen como único elemento probatorio la prueba electrónica.
Este nuevo medio probatorio puede ser definido como todo mensaje de datos que contiene información o escritura generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos, láser o de cualquier otra tecnología, y la firma electrónica, simple o avanzada, que es cualquier símbolo o conjunto de símbolos que utilizamos como identificador de una persona en un determinado documento digital.
En lo que respecta a la firma electrónica, esta se vincula al firmante de manera única; se crea utilizando medios que aquél puede mantener bajo su control exclusivo. La firma digital garantiza la autenticidad e integridad del documento, así como la posibilidad de detectar cualquier cambio o alteración del documento digital.
Asimismo, encontramos a los Sellos de tiempo como otra actividad relacionada con la prueba, en el caso de emisión del documento digital. El sellado de tiempo timestamping es un mecanismo on-line que permite demostrar que una serie de datos han existido y no han sido alterados desde un instante específico en el tiempo.
Así pues, un sello de tiempo es una información relativa al momento de la acción de firma electrónica, obteniendo el dato de tiempo de una fuente fiable y objetiva. Con esta función se evidencia el momento en que la obra o su representación fueron creadas.
Frente a este escenario surge la pregunta: ¿Cómo verificar si el documento electrónico es verdadero o no lo es? En el caso de México, existen diversas instituciones oficiales que tienen certificadores de servicios, que son los que brindan la emisión de certificados digitales.
También, por criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se ha determinado que estos documentos electrónicos generan solamente indicios de que puedan ser catalogados como pruebas; en estos mismos casos se pueden utilizar otros medios para determinarlos como tal.
Por su parte, el Tribunal Colegiado sostuvo que las pruebas derivadas de medios electrónicos de comunicación, deben reunir dos requisitos mínimos para poder ser dignas de eficacia convictiva, el primero consistente en ser obtenidos en forma lícita, y el segundo, que se cuente con una cadena de custodia que dé certeza jurídica de su obtención.
En el mismo marco, señaló el Tribunal que la finalidad de la cadena de custodia es saber dónde se encuentra ubicada la evidencia, desde que se localiza hasta que deje de ser útil, por acuerdo o resolución de autoridad competente y bajo la responsabilidad de quien está la evidencia, para garantizar que durante todo ese recorrido la evidencia es la misma.
A esto se le conoce como principio de mismidad, el cual determina que, invariablemente, lo mismo que se encontró en el lugar de los hechos, escena del crimen o escenario del delito, sea lo mismo que sirva de sustento para una determinación ministerial o una resolución judicial.
Así, respecto a las evidencias obtenidas de medios informáticos, que podrían calificarse con el carácter de prueba electrónica o digital, necesitan contar con los registros conducentes que den certeza de su recolección del medio electrónico del que dicen provenir.
Ahora bien, en el caso de la prueba pericial en informática es el equivalente a tener a los peritos en grafología; es decir, si se pone en duda una firma electrónica se tendrá que recurrir a los especialistas en informática para su perfeccionamiento.
El problema de México en esta materia es que existe un retraso tecnológico en las instituciones de justicia. Razón por la cual, se dificulta enormemente la utilización de los documentos digitales como medio de prueba, debido a que los funcionarios no tienen, en la mayoría de las ocasiones, la preparación técnica para operar computadoras y, consiguientemente, trabajar con este tipo de documentos.