La orden de aprehensión, como forma de conducción del imputado al proceso tiene un carácter excepcional, así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de tesis 300/2019.
En este sentido, la fracción III del artículo 141 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), establece que la orden de aprehensión debe ser solicitada por el Ministerio Público (MP) al Juez de Control, al advertir que se requiere la necesidad de cautela; cuando la persona resista o evada la orden de comparecencia judicial y el delito que se le impute merezca pena privativa de libertad; así como cuando se incumpla con una medida cautelar. De esta forma se desecha el citatorio o la orden de comparecencia -formas menos restrictivas de conducción del imputado al proceso-, al ser insuficientes, y con ello, estar en aptitud de formular la imputación respectiva, formalizar la investigación y continuar con el procedimiento.
Es decir, el MP debe comprobar que la orden de aprehensión es indispensable e idónea para conducir al imputado al proceso, exponiendo ante la autoridad judicial las razones y motivos que sustenten su pretensión, tales como: a) existe riesgo de que se sustraiga de la acción de la justicia; b) se ponga en riesgo la integridad de la víctima, del ofendido, de los testigos, y/o la comunidad; o bien, c) se ponga en peligro el desarrollo de la investigación misma, para que el Juez de Control evalúe si en el caso concreto se justifica esa necesidad de cautela y en consecuencia, se emita la orden de aprehensión solicitada por la autoridad ministerial en contra de aquella persona que se considera que ha intervenido en la comisión de un delito.
En este orden de ideas, la SCJN estipula como insuficiente que el delito por el cual se ha solicitado la orden de aprehensión, sea de los que ameriten prisión preventiva oficiosa para que se libre la misma, sino que el elemento de necesidad de cautela debe de ser justificado por el fiscal, requiriendo que éste expongan los motivos que lo llevaron a solicitar tal orden.
Es importante señalar que toda medida que represente una injerencia en el derecho fundamental de la libertad personal, como es la orden de aprehensión sin mediar citatorio, debe ser la última instancia, pues bien, si el fin se puede lograr a través de medios que representen una menor intervención en el derecho fundamental, deben seguirse estos.
Lo anterior, se traduce en el principio conocido como de subsidiariedad o de indispensabilidad, los cuales tienen una función de contrapeso a la limitación de la libertad personal, evitando todo rigor innecesario para asegurar la comparecencia del imputado, por lo que el operador jurídico deberá contrapesar objetivamente la justificación, las características del imputado y las circunstancias y posibilidades que lo rodean.
Asimismo, la privación provisional de libertad sólo se justificará en relación proporcional al riesgo de que el acusado se dé a la fuga, desatendiendo otras medidas no privativas de libertad que pudieran ser adoptadas para asegurar su comparecencia en juicio o con relación a la peligrosidad del acusado.
Es así, como la privación de libertad sin sentencia, no se sustentará de manera exclusiva en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un delito particularmente objetable desde el punto de vista social, por lo tanto, la adopción de una medida cautelar privativa de libertad no debe convertirse en un sustituto de la pena de prisión.
En conclusión, para la emisión de una orden de aprehensión debe analizarse cada caso en específico, y así en algunos casos podrá ser concluyente la naturaleza y penalidad del delito, mientras que en otros deberán examinarse aspectos como el arraigo del imputado en el lugar en el que debe ser juzgado, el cual estará determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y las facilidades para abandonar el lugar o permanecer oculto.